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试论自救行为的立法构想

2015-04-30 10:05:16
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  邢台市桥东区人民检察院副检察长王根英

  一、自救行为的概念及其正当性

  自救行为,又称自助行为,是指权利受到不法侵害的人,在国家机关尚未依照法律程序采取措施之前,依靠自己的力量救济,实现自己权利并使之恢复原状的行为。自救行为往往是在行为人自身的利益受到不法侵害后,来不及求助于司法保护或者求助于司法保护显然没有自己进行私力救济更及时有效时,行为人通过窃取、骗取、恐吓、扣押等手段,依靠自己的力量,保全自己的利益使之恢复原状的方法实施的。例如,甲的手机在公交车上被乙偷了,甲发觉后趁乙不备又把自己的手机偷回来,甲的行为不构成盗窃罪,而属于自救行为。

  实施自救行为的行为人采用了法律所禁止的手段,但为什么其行为可以免受刑法处罚呢?刑法理论界对此看法不一,有法令行为说、防卫行为说、正当业务说、紧急行为说等不同观点。法令行为说认为自救行为是行使权利的一种方法,而行使权利系依照法令之行为。在民法上自救行为既已不成立侵权行为,在刑法上当然不成立犯罪。德国民法典及我国台湾地区“民法典”中规定了自救行为,因此德国学者与台湾学者一般主张该说。但该说并未解释自救行为为什么会“合乎法令”的问题,未接触到其实质。而且在法律没有规定自救行为的情况下,仍将其解释为合乎法令的行为,显然缺乏说服力。防卫行为说认为自救行为与正当防卫排除社会危害性的原理相同。该说将自救行为阻却违法性之依据等同于正当防卫,未能正确认识到二者的区别,当不足取。正当业务说将自救行为视为正当业务行为的一种,认为任何正当的职务或业务行为均是有益于社会的行为,排除社会危害性,自救行为也不例外。正当业务行为是指根据本人所从事的正当业务要求所实施的行为。“业务”一词有特定的含义,至少具有日常反复实施的性质。将自救行为看成一种业务行为,显属牵强,而且同样未接触到自救行为排除犯罪性的实质原因。紧急行为说认为自救行为是在权利遭受不法侵害的紧急状态下所为的权利保护行为。该说强调自救行为须在紧急情况下为之,此时倘若仍求之于官署,则权利之保障十分困难或属不可能,因此允许自救。但该说对于紧急情况下为什么允许自救仍未作出回答。

  对于自救行为排除犯罪之依据,笔者有自己的看法:第一,从犯罪构成的三阶段理论来看,一个犯罪行为必须要符合该当性、违法性、有责性三个条件。自救行为虽然该当于犯罪的构成要件,亦采取了法律所禁止的手段,具有形式上的违法性,但行为人最终的目的不是非法占有他人财物,而是保护自己已被侵害的权益。此行为与正当防卫的本质上是一样的,既然刑法肯定了正当防卫的性质,自然也应肯定自救行为的性质。因此自救行为不具有有责性,不是犯罪行为,自然不应受到刑法的处罚。第二,从社会危害性考虑,犯罪都是极具社会危害性的行为,实施自救行为的行为人本身也是受害人,运用私力救济的方式,保护自己的权益,此行为并不具有社会危害性。我国《刑法》第13条但书部分规定,“情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪。”第三、刑法的目的在于惩罚犯罪,保障人权。自救行为的行为人也是刑法所保护的对象,在他的合法权益受到非法侵害之后,虽然可以求助于司法援助,但是行为人运用自己的方法使权益恢复到原有状态显然比公力救济更有效率,这对于保障行为人的人权更有利。正如上面举的例子,甲在公交车上被乙偷去了手机,他发现后如果报案,公交车不能继续运行,整个公交车上的人都要停下来等待着警察到来,然后被带到警察局一一讯问,进行一系列的程序后,才得以保障自己的权益。这样不仅浪费了自己的时间、精力和金钱,从某种程度上来说也是对司法资源的一种浪费。行为人运用更有效的方法来维权,如果却要因此受到处罚,显然于理不合。

  二、自救行为的构成要件

  既然自救行为可以阻却违法,那么就要严格限制其条件,以防止法治的破坏。笔者认为,自救行为需要具备以下几个要件:

  (一)前提条件——有不法侵害的存在且能够使被侵害的权利得到恢复

  “‘不法侵害’,是指侵害行为是为法律所禁止的行为,包括刑事法律、民事法律和其他法律所禁止的一切行为,如盗窃、诈骗等侵害他人动产的行为,民法上的侵犯财产权、债权的行为”。皮之不存,毛将焉附?如果没有不法侵害的存在,自救行为也就无从说起了。行为人若不是基于不法侵害而实施损害他人权益的行为,自然不能阻却违法。另外,权利被侵害后有恢复的可能性。如果合法权益被侵害后,所侵害的权利已经不可能恢复,则不允许实施自救行为。如丙故意杀人后,被害人的生命权已经丧失,此时则不允许被害人的亲属运用自己的力量去解决,如果被害人家属自己去了结丙的性命,则被害人家属也构成故意杀人罪。从自救行为所针对的不法侵害而言,这种侵害只限于状态犯,即“在犯罪达到既遂后,对法益的违法的侵害状态还残续着,因此,可以允许为恢复它进行自救行为”。从自救行为所保护的合法权利看,他所保护的权利主要是请求权,包括债的请求权和基于物权、人身权等被侵害而产生的请求权。(二)主观条件——为了保护自己的合法权利。

  自救,顾名思义就是自己保护自己的权利。如果是保护别人的权利,不能成立自救行为。自救行为不同于正当防卫,正当防卫是不法侵害正在进行时实施的,所以允许第三人为了保护国家、集体或者个人的利益实行正当防卫。而自救行为是在侵害行为结束之后,不法侵害还在存续时发生的,此时即使不实施自救行为,所造成的损害也不会进一步扩大。如果允许第三人实施自救行为,一方面会侵犯权利人自己处分权益的权利,另一方面容易造成秩序的混乱。因为在这种情况下,有的权利人已经放弃了自己的权利主张,他人的救助纯属妄生事端。但是也有例外,例如共有情况下,任何一个共有人都可基于共有权实施自救行为;在被害人死亡的案件中,被害人家属可以基于损害赔偿权实施自救行为,因为此时要被害人自己实行自救行为显然已不可能;享有财产管理权的人如他人财产的保管人等当其管理之内的权利受到侵害时,为恢复权利可实施自救行为。

  (三)时机条件——情况紧急

  “所谓情况紧急,就是指行为人的权利遭受侵害,来不及受到国家机关救助,而且如果当时不自力救助,则其权利丧失或保全明显困难的紧急程度。”当今法治社会中,国家权力是保护个人权利的主要力量,私力救济只是保护个人权利的辅助性手段,因为私力救济毕竟还是存在诸多的缺陷,只有在无法请求国家权力以公力救济的方式恢复被侵害的权利时,才能实施自救行为。

  (四)方法条件——私力救济的手段具有相当性

  即自救行为的手段不能超过一定的限度。因为自救行为是以形式上符合犯罪构成要件的行为来保护被侵害的权利,所以要对这种手段进行严格的控制。笔者认为自救行为可以采取(但不限于)以下手段:

  1.扣押财物。这是用于物权的返356bet亚洲版官网还请求权、特定物的支付请求权、金钱债权等的保全方法,为了保全金钱债权,但不能扣押禁止抵押的财物。一般来说,自救人所扣押的只能是义务人自己的财产。如果自救人扣押义务人所借用、保管或者租用的财物,那么此财物的所有权人可基于本权要求自救人返还。

  2.拘禁。自救人可以暂时拘束义务人的人身自由来阻止义务人逃亡,但是这种拘禁行为需要有一定的限制。根据《刑事诉讼法》第63条的规定,只能对正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;通缉在案的;越狱逃跑的;正在被追捕的义务人实施拘禁行为,且实施拘禁行为不是为了索要非法债务(否则构成非法拘禁罪),另外拘禁后应该立即将其送至司法机关处理。

  3.窃取。即以不使权利侵害人发觉的方法,秘密地从侵害人处取回自己被非法占有的财产或自己应该得到的损害赔偿,但在此过程中不得窃取权利人的其他财产。

  4.破坏或损害财物。例如,破坏权利侵害人的交通工具来防止其逃亡。对于权利侵害人,只要自救行为人使用相符的手段,就应该理解为没有赔偿的义务。

  5.骗取。即利用虚构事实、隐瞒真相的方法取得权利侵害人的信任,使其“自愿”地将财物归还或者支付赔偿的行为。

  6.恐吓。即以将来要发生的祸害相威胁,要求权利侵害人返还占有物、补偿损失或者履行其义务的行为。由于恐吓行为侵犯人身权利的程度较轻,以恐吓方式作出的私力救济行为能成立自救行为,排除行为的社会危害性。

  三、自救行为立法构想

  我国虽然没有规定自救行为,但法律中却早已有自救行为的雏形。如《唐律疏议》卷十九“贼盗”中规定,“诸恐喝取人财物者,(注:口恐喝亦是。)准盗论加一等……(注:……若为人所侵损,恐喝以求补偿,事有因缘之类者,非。”1912年北洋政356bet亚洲版官网府《暂行新刑律》第14条规定,“依法令或正当业务行为或不背公共秩序善良风俗之行为不为罪。”学者们多认为此后半段“不背公共秩序善良风俗之行为”包含着自救行为。目前,伴随市场经济秩序中利益的多元化及其冲突,各种不适法的私力救济行为及其引发的社会问题日见增多,因私力讨债、暴力恐吓讨要工资等引发的刑事案件不胜枚举。对自救行为立法,确认其适法的构成要件,既可为社会主体作出适法的私力救济行为提供标准,促使其私力救济意识的理性化,防范自救行为的扩大化和滥用。同时,在促使司法人员保障自救行为、避免出入人罪的同时,也为其认定和处罚不适法的私力救济行为提供了重要依据。完整的自救行为立法,应通过法律确认自救行为的构成要件来明确自救行为的行使范围和限度,明确哪些情况可以适用自救行为,哪些情况不能适用,明确自救权的范畴以及使用限度,准确限定自救行为的方式;同时,规定滥用和过当采取自救行为的后果以及惩罚措施,设定自救行为受公力救济机关监控的制度。如此,将使自救行为既得到法律的认可,获得法律的肯定形式,又受到法律的限制,获得法律的规范,从而成为真正的法定权利。而完善的自救行为立法,无疑是我国的刑事法律制度得到优化的重要体现。因此,将自救行为规定到立法中十分必要。如果以后将自救行为列入我国刑法中,笔者认为需要注意以下几个问题:

  1.在刑法上确立自救行为的独立地位

  首先,自救行为应该在适当的范围内得到承认。“它的允许界限应该取于与公力救济的关系,唯一可以例外的情况即因为不能马上得到公力救济作为紧急制度采取的自救行为。”其次,在刑法体系中,自救行为作为违法阻却事由的一种,应与正当防卫和紧急避险并列。应当在刑法中将其与正当防卫、紧急避险相提并论,其作为违法阻却事由拥有独立的地位。因此,笔者认为,刑法关于自救行为的违法性阻却应特别设置明文的规定。

  2.明确规定自救行为可适用的范围

  本着刑法“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的基本原则,在法律中应明确规定自救行为可适用的范围,以防止权利的滥用。自救行为是权利救济的普遍手段,没必要通过基本权利承认特殊的自救行为。根据被侵害的权利,自救行为的形态可能有很多种表现形式,要根据具体的情形,规定自救行为的范围,对此一定要严谨,不可有缺漏,也不宜太普遍。3.明文规定自救行为的条件

  正如以上所述,在立法中应该指明自救行为的各项条件,以此使正当实施了自救行为的人不至因为司法人员判断失误而受牢狱之灾,使实施了具有社会危害性的犯罪行为的人不能以自救行为为借口而免于刑罚,维护法的公平性。规定了自救行为的条件,就可以以行为的适当性为界限设置有关过剩自救及其处罚的规定。我国刑法第20条第2款规定:“正当防卫超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应该减轻或免除处罚。”对自救行为过当的附加量刑的减免规定,也应当与正当防卫类似,即自救行为超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应该减轻或免除处罚。

  4.要单独设立一条规定自救行为

  关于自救行为的立法,可以在刑法中单独设“正当行为”一章,将自救行为纳入其中的一条,法条安排方式是紧接着正当防卫和紧急避险之后,单独设立。

  5.要有“自救过当”的规定

  自救行为,作为国家救助的一种例外和有益补充,必须在社会相当性限度内实施,不能超越此限度。超过社会相当性限度的自救行为,造成不应有的损害的,为自救过当。自救过当和防卫过当是相对应的,是减少违法性和刑事责任的事由。应到参照防卫过当、避险过当的规定设定自救过当的刑事责任:自救过当是指自救行为明显超过必要限度,造成重大损害应当负刑事责任的行为。对自救过当应根据自救人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。例如,过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意杀人罪、故意伤害罪等。自救过当应当承担刑事责任,但应当减轻或免除处罚。

  为保障法制的统一,提高法律权威,有力保护人们的正当权利,必须加强对自救行为的深入研究,并尽快对自救行为进行刑事立法。要在法律中规定自救行为,要求立法者具有极高的素质,秉着严谨的态度认真为之。虽然将自救行为研究通透并非易事,但我相信通过我们的不懈努力,自救行为写入法律条文将不再只是梦想。

关键词:立法

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稿源:   责任编辑:张光明

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